伟基原创 | 关于流质/流押、让与担保及以物抵债的认定与效力问题

实务中，流质/流押、让与担保作为非典型担保手段，其法律性质与效力问题历来备受关注。同时，以物抵债作为债务履行的一种特殊安排，其合法性、操作方式及对当事人权益的影响同样不容忽视。本文旨在深入剖析这三种法律关系的核心要点，探讨其在司法实践中的认定标准与效力边界，以期为大家提供有益的参考。

（一）流质/流押相关规定

1.《民法典》

【第四百零一条】 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

【第四百二十八条】 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

（二）以物抵债相关规定

1.《九民会议纪要》

第四十四条 【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

（三）让与担保相关规定

1.《民法典》

【第三百八十八条】  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

    担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2.《民间借贷司法解释》

【第二十三条】 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

3.《九民会议纪要》

第六十六条 【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

第六十七条 【约定担保物权的效力】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

第七十一条 【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保司法解释》）

【第六十八条】 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

5.最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》

【第二条第三款】 依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。

（一）以物抵债相关案例

袁某与朱某房屋买卖合同纠纷再审审查民事裁定书（2022）兵民申300号

基本事实：

袁某因资金周转困难，多次向朱某借款。后经朱某与袁某商议，将袁某购买的位于北屯市房屋一套抵给朱某，该房已付的首付款以及已向银行支付的按揭款按150000元计算冲抵朱某与袁某之间的借款，涉案房屋剩余的银行按揭款由朱某自行承担。就该事项朱某与袁某于2018年3月1日签订按揭房屋买卖合同一份。合同签订后，朱某自2018年3月19日起每月通过向袁某的银行卡转账方式偿还涉案房屋在银行的按揭款，至2020年9月29日，朱某将该房屋在银行的按揭款全部付清。涉案房屋至今未向朱某交付，亦未过户至朱某名下。

法院认为：

购房合同作为借款合同担保系非典型的让与担保之一，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行,将标的物转移给债权人,若债务人未按约定履行债务时,债权人就该标的物受偿的一种担保形式。纵观涉案购房合同,通篇中均未体现有任何担保的内容。因此，该合同名为房屋买卖合同实为以物抵债协议，该协议系各方当事人自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应诚信履约。

（二）流质/流押及让与担保相关案例

曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷再审民事判决书（2019)最高法民再304号

基本事实：

2013年3月28日，新地公司与曾福元签订《借款协议》约定:曾福元于2013年3月28日借给新地公司肆佰万元(小写400万元)，借期一年，月利率3%，按季付息，本金到期一次付清。...三、若新地公司不能按期归还借款，以新地公司未售楼房作为抵押。2014年1月25日，新国公司与曾福元签订《商品房买卖合同》约定：曾福元购买新国公司开发的公园1号地下室，总价为1200万元。2014年1月27日，新国公司与曾福元签订《借款协议》约定：曾福元向新国公司借款300万元，为期半年，月利率4%，按季付息，本金到期付清，以新国公司开发的公园1号车位120个作为抵押。同日，双方到娄底市城镇房屋产权产籍管理处办理了预购商品房预告登记。

法院认为：

——关于让与担保。根据民法总则第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，曾福元与新国公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，曾福元与新国公司双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据合同法的相关规定认定其效力。本院认为，债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，应当认定合同有效。

关于流质、流押。担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，为担保新国公司履行债务，曾福元与新国公司在《借款协议》中约定：以新国公司开发的公园一号车位作为抵押，如不能按期归还，出借人有权对借款人资产进行资产保全，申请法院冻结。故案涉《借款协议》及《商品房买卖合同》均未约定新国公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉车位的所有权直接由曾福元取得，以消灭双方的债权债务关系。案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

【流质/流押】

在债务履行期限届满前，若当事人在合同中约定了流质/流押条款，则债务履行期限届满后，抵押权人不能享有抵押财产的所有权，而只能就该财产优先受偿。但债权人想要就该财产优先受偿的前提是抵押权/质押权已经设立：就不动产而言，其抵押权的设立采取登记生效主义，故债权人需要就该不动产进行抵押登记；就动产而言，其抵押权的设立采取登记对抗主义，即未经登记的动产抵押权不能对抗第三人，而仅在当事人之间产生相关的效力；就质押而言，质押权的设立需要债权人以合法占有质押财产。

另外，就合同效力而言，合同中设有流押条款、流质条款并不影响整个合同的效力，而仅仅是流押条款、流质条款无效。

【以物抵债】

以物抵债协议应签订在债务履行期限届满后，此时双方当事人之间的债务数额已经明确，只要该协议不存在法定的合同无效事由，一般应当认定为有效。

【让与担保】

让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为（如股权转让协议、房屋买卖合同等），亦存在转移担保物所有权的物权行为。

就让渡担保物所有权的合同行为而言，因现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。

就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。