【裁判要旨】民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧货，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。

卞松祥与许峰、徐州利峰木业有限公司

等民间借贷纠纷案

——2021年01期指导案例

原告:卞松祥。

被告:许峰。

被告:徐州利峰木业有限公司。

法定代表人:许峰，该公司经理。

被告:刘正。

被告:徐州伊嘉美家具有限公司。

法定代表人:刘正，该公司经理。

被告:谢守富。

被告:徐州海天石化有限公司

法定代表人:谢守富，该公司经理。

原告卞松祥因与被告许峰、徐州利峰木业有限公司(以下简称利峰公司)、刘正、徐州伊嘉美家具有限公司(以下简称伊嘉美公司)、谢守富、徐州海天石化有限公司(以下简称海天公司)发生民间借贷纠纷，向江苏省盐城市大丰区人民法院提起诉讼。

原告卞松祥诉称，2014年8月5日，原、被告签订《借款合同》一份，约定许峰、利峰公司向卞松祥借款600万元;借款期限自2014年8月5日起至2015年3月5日止;借款月利率2.5%，每月结息一次;刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司为借款提供连带责任保证，合同签订后，卞松祥向许峰、利峰公司交付借款584万元、后许峰、利峰公司仅偿还利息10万元，剩余本息末偿还，刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司也未履行保证义务，其多次催要借款未果，逐委托江苏道远律师事务所向法院提起诉讼并支付律师代理费10万元。请求判令:1.许峰、利峰公司共同偿还原告借款584万元，并承付其中390万元自2014年8月9日起、54万元自2015年1月2日起、140万元自2015年1月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息;2.许峰、利峰公司赔偿律师代理费10万元;3.刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司对被告许峰、利峰公司的上述义务承担连带清偿责任。

被告许峰、利峰公司辩称，我方因经营需要资金周转，向原告卞松祥借款属实。虽然卞松祥银行转账584万元至许峰银行账户，但许峰实际仅收到借款240万元，借款实际交付情况为:2014年8月8日，原告通过建设银行、农业银行、邳州农商行分别转账70万元、80万元、150万元至许峰银行账户，但当日因原告要求许峰偿还贷，许峰随即取现150万元返还给原告，仅实际收到借款150万元;2014年8月9日，原告通过大丰农商行转账90万元至许峰银行账户:2015年1月2日，原告通过农业银行、工商银行分别转账34万元、20万元至许峰银行账户，2015年1月28日，原告通过邳州农商行分别转账10万元、80万元、50万元致许峰银行账户，上述194万元均因原告要求，许峰全部于当日随即取现返还给原告。原告实际仅向许峰交付借款240万元。借款后，许峰于2015年1月偿还原告11万元综上，许峰、利峰公司应偿还原告借款240万元本息扣除11万元后的欠款。

被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司辩称，四名被告为被告许峰、利峰公司向原告卞松祥借款提供连带责任保证属实。许峰实际收到借款本金240万元后偿还11万元，故四名被告仅应对许峰、利峰公司向原告实际借款240万元本息扣除11万元后的欠款承担连带保证责任。请求法院依法判决。

盐城市大丰区人民法院一审查明:

2014年8月5日，原告卞松祥(出借方、甲方)与被告许峰、利峰公司(借款方、乙方)，被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司(连带保证方、丙方)签订《借款合同》一份，约定乙方因经营需要资金周转向甲方借款600万元(以银行转账金额为实际借款金额):借款期限自2014年8月5日起至2015年3月5日止;借款月利率2.5%，每月结息一次;因乙方没有按约履行义务，甲方为实现债权产生的律师费、评估费等所有费用由乙方承担;丙方为乙方向甲方借款提供连带责任保证;保证范围包含借款本息、违约金、甲方为实现债权的费用等;保证期限为借款到期之日起两年;如有纠纷由甲方所在地法院管辖等。同日，许峰、利峰公司共同向原告出具借条一份，载明“今借到卞松祥人民币陆百万元¥6000000.00，定于2015年3月5日前归还，利率按月2%计算，若逾期归还，则由借款人或担保人自借款之日起按同期银行贷款利率4倍计算至实际归还之日，并由借款人或担保人承担包括律师代理费在内的一切追款损失费用。因履行本借款合同发生纠纷，协商不成，由出借人户口所在地人民法院管辖，借款人及担保人自愿放弃一切抗辩权。担保范围为上述全部债务，担保期限为借款到期之日起两年”。刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司作为保证人在上述借条上签名(或盖章)。

嗣后，原告卞松祥于2014年8月8日通过建设银行、农业银行、邳州农商行转账70万元、80万元、150万元至被告许峰银行账户，于2014年8月9日通过大丰农商行转账90万元至许峰银行账户，于2015年1月2日通过农业银行、工商银行转账34万元、20万元至许峰银行账户，于2015年1月28日通过邳州农商行转账10万元80万元、50万元至许峰银行账户。许峰合计收到原告上述银行汇款584万元，其中，于2014年8月8日收到300万元汇款后随即取款150万元返还给原告，于2015年1月2日、1月28日收到194万元汇款后随即全部取现返还给原告。2015年1月1日、1月2日、1月10日，许峰通过案外人倪丹在邳州衣商行的账户转账1万元、1.34万元、20万元，合计22.34万元至原告银行账户。2015年4月27日，许峰、利峰公司向原告出具《总付款说明》一份，载明“至2015年1月20日付的23万元中13万是付原告从谢青山处拉来抵债的建筑模板货款，余款10万为借款利息。(建筑模板数按谢青山处开出的单为准)"。

另查明，2013年11月29日，被告许峰、利峰公司向原告卞松祥借款400万元，借款期限自2013年11月29日起至2013年12月18日止，截止2014年8月4日，许峰、利峰公司未能偿还全部借款本息，2014年7月1日，卞松祥委托许峰、利峰公司保管板材，保管期间，因许峰、利峰公司与案外人花德荣发生债务纠纷，案外人花德荣抢走许峰、利峰公司为原告保管的部分板材。卞松祥因委托许峰、利峰公司保管的板材被抢，于2015年1月29日向邳州市人民法院提起诉讼，要求花德荣、许峰、利峰公司返还板材，该案邳州市人民法院正在审理中。

案件审理中，原告卞松祥与被告许峰一致认可许峰于2014年8月8日取现150万元给原告系用于偿还2013年11月29日向原告借款400万元的未偿还本息，原告主张许峰于2015年1月2日、1月28日取现194万元给其是用于赔偿为其保管的板材被花德荣所抢的损失，但未能提供证据证明。对此，许峰亦予以否认。另，卞松祥因向被告索款无果，委托江苏道远律师事务所提起本案诉讼，为此支付律师代理费10万元。

盐城市大丰区人民法院一审认为:

原、被告间的借贷暨保证关系是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。《借款合同》签订后，原告卞松祥已按约履行交付借款义务，被告许峰、利峰公司应在借款到期后及时偿还借款本息，被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司应对许峰、利峰公司的还本付息义务承担连带清偿责任。本案主要争议焦点是:

一、原告卞松祥实际交付多少借款。2014年8月8日，被告许峰收到原告300万汇款后随即取款150万元返还给原告，双方约定该款用于偿还旧货。现许峰辩称旧货未偿还的本息远远没有150万元，应认定原告没有交付该150万元借款，根据相关规定，借款人按约偿还借款本息后，又以偿还利息过多为由请求返还的，不子支持，故该抗辩意见不予采纳，应认定原告已向许峰交付了该150万元借款。2015年1月2日、1月28日许峰收到原告194万元汇款后随即取现194万元返还给原告，原告主张该款是许峰用于偿还为其保管的板材被案外人花德荣所抢的损失，但未能举证证明，许峰亦不认可，此外，原告已向邳州市法院提起诉讼，要求许峰、利峰公司、花德荣返还木材，说明其板材被抢的损失被告未同意赔偿，故原告的该主张法院不予采纳，应认定原告未交付该194万元借款。原、被告对上述两笔150万元、194万元外的240万元汇款均不持异议，法院予以采信。综上，法院认定原告向许峰、利峰公司实际交付借款390万元。

二、被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司是否应当对被告许峰用于偿还原告卞松祥旧贷的150万元借款承担连带保证责任。刘正、伊嘉美公司、谢守富。海天公司辩称原告与许峰约定以新贷150万元偿还旧贷，担保人不知情，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若于问题的解释》第三十九条的规定，担保人不承担担保责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定，故该抗辩意见不予采纳，刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司应对许峰用于偿还原告此前的150万元借款承担连带保证责任。

综上，被告许峰、利峰公司应偿还原告卞松祥借款本金390万元，承担该款自交付之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息(扣除已偿还借款利息11万元)，刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天石化公司应对许峰、利峰公司的上述还本付息义务承担连带清偿责任，依据《借款合同》约定，卞松祥为实现债权产生的律师费由许峰、利峰木业公司承担，刘正、伊嘉美家县公司、谢守富、海天石化公司为卞松祥实现债权的费用提供连带责任担保，故卞松祥主张许峰、利峰公司赔偿律师代理费10万元，刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天石化公司承担连带赔偿责任的诉讼清求应予以支持。故，盐城市大丰区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条的规定，于2015年11月12日判决如下:

一、被告许峰、徐州利峰木业有限公司偿还原告卞松祥借款本金390万元，并承付该款自2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息(扣除已偿还借款利息11万元)。于本判决生效后15日内履行完毕。

二、被告许峰、徐州利峰木业有限公司赔偿原告卞松祥律师代理费10万元。于本判决生效后15日内履行完毕。

三、被告刘正、徐州伊嘉美家具有限公司、谢守富、徐州海天石化有限公司对被告许峰、徐州利峰木业有限公司的上述第一、二项义务承担连带清偿责任。

四、驳回原告卞松祥其余诉讼请求。

谢守富、海天公司不服一审判决，向盐城市中级人民法院法院提起上诉称:我方不应对150万元本息承担保证责任，一审判决认定被上诉人卞松祥的债权本金为390万元错误，其中的150万元债权并不成立，被上诉人的债权本金只有240万元。即便被上诉人对一审被告许峰享有这150万元的债权成立，因被上诉人在2014年8月8日出借150万元之前即与许峰商定用这150万元偿还以前的旧债，故上诉人也不应承担保证责任。如果许峰在本案贷款发生时还欠被上诉人150万元，这显然是发生在本案借款之前的旧债，上诉人并不是旧债的保证人，并且也不知道许峰和被上诉人之间约定用新借的150万元偿还旧债。根据《担保法解释》第三十九条的规定，上诉人对这150万元不应承担保证责任。一审判决认为《担保法解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该条规定错误。综上，请求撤销一审判决，判令谢守富、海天公司对150万元借款不承担保证责任。

被上诉人卞松祥辩称，一审判决事实清楚，法律依据正确，请求二审法院依法维持。

一审被告刘正、伊嘉美公司答辩称:我方意见和上诉人海天公司、谢守富的上诉意见完全相同，也认为应按照上诉意见予以改判。

一审被告许峰、利峰公司二审未答辩。

二审法院易查明:2013年11月29日，一审被告许峰、利峰公司向被上诉人卞松祥出具了400万元的借条一份，该借条上签章的保证人与本案所涉保证人完全不相同。

盐城市中级人民法院二审认为:

案涉借款合同签订后，被上诉人卞松祥于2014年8月8日向一审被告许峰个人账户汇入了300万元，目汇入的账户亦在许峰的个人控制之下，许峰在卞松祥汇入300万元的当天，取现150万元返还给了卞松祥。综合全案证据，能够认定卞松祥已经履行了讼争的150万元的出借义务，该150万元应认定已经交付，且该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥案涉600万元之外的旧存借款。

《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的;(二)主合同债权人采用欺诈、迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。"《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧货，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧货系同一保证人的，不适用前款的规定。"从法律解释的角度来看，《担保法解释》第三十九条是对《担保法》第三十条规范的解释和补充，并明确将在保证人不知情“以新贷偿还旧贷”导致保证人不承担保证责任这一情形法定化。从最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》三十九条中“以新贷偿还旧贷”指向的是金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。也就是说该三十九条系针对金融借款合同纠纷的特定规则其不能适用于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、肋迫、恶意串通事实的证明，应当采用“能够排除合理怀疑”的证明标准，本案中，当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，即后面的借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订的，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人的，债务人在获取款项后，是自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向。根据以上事实不能直接推导出被上诉人卞松祥与一审被告许峰存在恶意串通，或者卞松祥、许峰存在欺诈、肋泊等情形，上诉人也没有其他证据能够证明此点。据此，根据《担保法》第三十条的构成要件分析，上诉人作为保证人亦不能免责。

综上，法院认为上诉人谢守富、海天公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，经审判委员会讨论，于2016年8月24日判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审判决后，谢守富、海天公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审称，一、二审法院查明本案系卞松祥与许峰协商将其中的150万元以新贷偿还旧贷款谢守富、海天公司对此既不知情，也不是旧贷款的保证人。依据《担保法》第三十条，《担保法解释》第三十九条的规定，谢守富、海天公司不应当承担保证责二审法院以《担保法解释》第三十九条的规定仅适用于金融机构贷款，不涉及民间借贷为由判令谢守富、海天公司承担保证责任错误。依据《中华人民共任。一、和国民事诉讼法》第二百条第(六)款的规定，请求撤销一、二审判决，依法改判谢守富、海天公司对150万元以新贷偿还旧贷的借款不承担保证责任。

江苏省高级人民法院经审理，确认了一、二审查明的事实。

本案再审争议焦点为:借款合同的保证人是否应当对借新还旧的150万元借款承担保证责任。

法院认为，被申请人卞松祥于2014年8月8日向许峰个人账户汇入了300万元，且汇入的账户亦在许峰的个人控制之下。许峰在卞松祥汇入300万元的当天，取现150万元返还给了卞松祥，许峰、卞松祥均认可该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥旧存借款，故对许峰、利峰公司以150万元新借款偿还!旧借款的事实应予认定。

关于《担保法解释》第三十九条是否适用于民间借贷合同的问题。《担保法解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧货，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。法院认为该规定可适用于民间借贷合同。首先，从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。其次，该规定系对《担保法》第三十条的解释，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。借款合同当事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证人对该变相延长了贷款期限的货款提供保证的行为。卞松祥虽主张保证人对借款用于偿还旧贷应当知情，但未提交充分证据予以证明，法院不子采信。该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不应对此承担保证责任。最后，《担保法解释》第三十九条的规定作为《担保法》第三十条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的要件事实即属于恶意串通的情形，借新还归范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。借款当事人是否以偿还旧贷作为新贷的主要目的，不影响该规定的适用。故二审法院认为当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，此后借款不是专门为了钱对消灭前面的债务而签订，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人，债务人在获取款项后，由自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向，不能认定卞松祥与许峰存在恶意串通的说法明显不当，法院予以纠正。

关于保证人是否已通过《借款合同》对借新还旧的款项作出了保证承诺的问题。《借款合同》第十三条约定，保证人承诺在借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但未加重借款人的责任的情形下，无须经保证人同意，保证人仍应当继续按照约定履行担保责任。本案中，双方对该约定的具体含义存在争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人订立合同的真实意思，并结合合同条款的目的予以解释。《借款合同》第二条约定，借款用途用于企业经营周转，按照一般理解，经营周转应与企业的经营行为相联系，难以涵盖偿还出借人旧债的情形。此外，鉴于担保合同附属性质，借款人债务负相的大小育接影的到保证人的保证青行的范用。为此，《借款合同》特别的定“保证人同意在未加重借款人的弄行的前提下继续承担保还书任”。担保责任不同干主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任，担保的属性意味着保证人对债务人偿债能力的高度敏感性，担保责任的大小并非仅通过借款数额反映。当债务人不能按期偿还债务的风险增加时，担保责任也相应增加，以新还旧即属于未加重债务人的责任但加重了保证人责任的情形。故本案中虽然保证人同意借款人和出借人可协商变更包括借款用途在内的县体合同条款，但该承诺首先应当理解为是保证人基于对其自身责任考量的结果，也肌保证人同意继续承担保证责任的前提是未加重自身的保证责任。在以新还旧的情形下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。故被申请人卞松祥以《借款合同》第十三条的约定主张再审申请人谢守富、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，不予支持。

法院应当依职权审查合同效力，不受申请人申请范围的限制。民间借贷案件中要平衡名方当事人利益，既要保护合法债权，又要防范非法债务，防止“套路贷等非法行为得逞。本案中债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”了保证人，因此对善意保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效《借款合同》的其他保证人刘正、伊嘉美公司在借新还旧的150万元借款范围内也无需承担保证责任。

综上，谢守富、海天公司申请再审的理由成立，一、二审法院适用法律错误，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，经江苏省高级人民法院审判委员会讨论，于2018年8月23日判决如下:

一、撤销江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民终588号民事判决。

二、维持盐城市大丰区人民法院(2015)大商初字第00304号民事判决第一项、第二项、第四项。

三、变更盐城市大丰区人民法院(2015)大商初字第00304号民事判决第三项为刘正、徐州伊嘉美家具有限公司、谢守富、徐州海天石化有限公司在许峰、徐州利峰木业有限公司对卞松祥应付240万元借款及利息(自2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四信计算)以及10万元律师代理费范围内承担连带清偿责任。

本判决为终审判决。